01/11/2019 às 16:46 - Atualizado em 01/11/2019 às 17:00

Conect@ Tributos | Ed. 20 - Novembro 2019

 

ICMS: Ilegalidade nas transferências interestaduais

Por: Marcelo Nogueira Reis - Advogado tributarista e membro da CAT – Câmara de Assuntos Tributários da Fecomércio/BA

Estamos em plena discussão de uma provável Reforma Tributária, com várias propostas de Emendas Constitucionais, e todos ficamos atentos aos textos que são criados, preocupados com o que os nossos legisladores possam criar. Mas a prática tributária vem mostrando que os textos legais criados pelas Casas Legislativas até que são claros, mas o problema acontece na hora de “regulamentar” as referidas Leis através de normas infra-legais, pois é  neste momento que se cometem as grandes modificações, criações, inovações, e aquilo que pela Lei parecia claro, toma rumos duvidosos, criando problemas desnecessários, abarrotando os Conselhos Administrativos e os Tribunais.

Exemplo clássico deste tipo de “regulamentação” ilegal acontece aqui na Bahia, em operação de TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL. Explico: um estabelecimento comercial ou atacadista localizado em outro Estado transfere para sua filial aqui na Bahia as suas mercadorias. Neste tipo de operação, onde um contribuinte de outro Estado transfere alguma mercadoria para um outo estabelecimento seu aqui na Bahia, nem ICMS deveria incidir, pois obviamente não houve circulação jurídica e nem econômica da mercadoria. Não houve alteração da titularidade. Este assunto já foi até objeto de Súmula pelo Superior Tribunal de Justiça (nº 166), mas a Bahia continua cobrando o ICMS neste tipo de operação.

Mas voltando à operação interestadual de transferência, oriunda de um estabelecimento comercial, tem-se a seguinte base de cálculo prevista na Lei Complementar nº 87/96 (art. 13,§ 4º, inc. I) :§ 4º. Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é “ o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria”. Este dispositivo, para mim, é de uma clareza indiscutível, pois o legislador quis dizer que no tipo de atividade de um estabelecimento comercial, que transferiu mercadorias para outro Estado, a base de cálculo do ICMS será o valor da operação anterior, ou seja, da operação entre o fabricante/vendedor e o estabelecimento remetente/comprador. Assim, se algum Atacadista em SP transfere para sua filial aqui na Bahia uma Bicicleta, por exemplo, a base de cálculo desta operação para a Bahia será o valor correspondente “à entrada mais recente da mercadoria” em seu estabelecimento em SP. Pega aquele valor e usa como base de cálculo na transferência para a Bahia, e o ICMS destacado na NF será utilizado como crédito pela filial baiana. Simples assim!

Mas o Fisco Baiano, para variar, sempre criou problemas na tomada desse crédito de ICMS nas filiais, e passou a autuar as empresas aqui na Bahia, exigindo o estorno de parte do crédito fiscal. E a “base legal” para esta posição veio com a Instrução Normativa nº 52/13, flagrantemente ilegal, que tratou de inovar o texto da citada LC nº 87/96, quando passou a “definir” o que significa “entrada mais recente”, e nesta linha acabou por dispor que “na formação da base de cálculo o remetente não deverá computar a carga de tributos recuperáveis (ICMS, PIS e COFINS) incidente na entrada mais recente da respectiva mercadoria no estabelecimento, decorrente da aquisição originada de estabelecimento industrial ou comercial de outro titular” (item 2.1 da IN 52/93). Vê-se que o Fisco Baiano acabou por criar um novo conceito para o “valor da entrada mais recente”, para que desse valor seja subtraído o ICMS, PIS e a COFINS, o que em absoluto não se pode admitir, pois tais tributos compõem, sim, o “valor da entrada mais recente”. A Lei Complementar nº 87/96 não previu esse expurgo, mas a toda poderosa Instrução Normativa nº 52/93 teve esta pretensão. E o mais “curioso” de tudo isso é que a IN 52/93 passou a legislar para contribuintes de fora da Bahia, criando norma de alcance extra territorial, flagrantemente inconstitucional, quando dispõe que “...o remetente não deverá computar a carga de tributos recuperáveis...” (item 2.1 da IN 52/93). Ora, o “remetente”, nesse caso, é um estabelecimento localizado em outro Estado, sujeito à legislação daquele Estado e não às “normas” baianas. Mas quando a IN 52/93 diz, peremptoriamente, quem em caso de transferências interestaduais para a Bahia “o remetente não poderá”, é evidente que a IN está extrapolando, alcançando contribuinte de outro Estado.

Se não bastasse tudo isto, ao autuar a filial baiana por utilizar o crédito de ICMS destacado na operação, sem o estorno da parte do “ICMS, PIS e COFINS”, o Fisco Baiano também contraria firme jurisprudência do STF, violando a regra da não-cumulatividade, na medida que impede o contribuinte de creditar-se do valor  do imposto cobrado na operação precedente.

E para finalizar não poderia deixar de registrar a atitude paradoxal do Fisco Baiano, pois determina a seus contribuintes que a saída de mercadorias para outros Estados, em transferência, deva ser realizada com base na “entrada mais recente”, mas de forma contraditória exige que seu contribuinte, quando receberem as mesmas mercadorias em transferência, façam a exclusão do ICMS, PIS e COFINS. Este paradoxo foi muito bem registrado em um Acórdão do CONSEF (nº CJF 0256-11/18), em voto divergente da Conselheira Leila Barreto, onde ela consignou: “É certo afirmar que, paradoxalmente, a fiscalização ora pretende excluir os impostos da base de cálculo do crédito, quando o contribuinte é o destinatário, ora pretende incluir na base de cálculo quando o contribuinte é o remetente das mercadorias em transferência para outros Estados”. Exatamente isso! Trata-se do famoso “Faça o que eu digo mas não faça o que eu faço”!!

Este assunto desta ilegal IN 52/93 já está no Judiciário, com um precedente favorável da Primeira Câmara Cível, à unanimidade, na Apelação nº 0524431-38.2014.8.05.0001. Acho que as Entidades empresariais baianas deveriam se mobilizar de forma mais contundente sobre este assunto, debatendo, discutindo, e quem sabe judicializando, no mínimo para acabar com este clima de insegurança jurídica que há muito paira sobre os contribuintes.

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